Sporno podeljevanje koncesij: sodišče ugotovilo nezakonitosti, MOL ga ignorira

Podjetje Dental design je pred dvema letoma kandidiralo na javnem razpisu za ortodontijo, ki ga je razpisala Mestna občina Ljubljana (MOL). Kot trdijo v podjetju, koncesije niso dobili, ker je bil kandidat že vnaprej izbran in razpisni pogoji prilagojeni favoriziranem kandidatu. Še več. Namesto, da bi v tekmi za koncesijo zmagal tisti kandidat, ki za uporabnike zdravstvenih storitev ponuja najboljše in najugodnejše storitve, je zmagal tisti, ki je imel svoje poslovne prostore na točno določenem naslovu – navedenem v javnem razpisu.

Podjetje Dental design je bilo iz razpisa izločeno, ker so želeli biti bolj dostopni pacientom in so na razpolago ponudili več ur, predvsem v popoldanskem času. Kot pravijo, se zavedo stiske staršev, ki v dopoldanskem času težko pripeljejo otroke na ortodontski pregled. "MOL kvaliteta, dostopnost in razpoložljivost sploh nista bila pomembna. Imeli so le en sam cilj, da koncesijo podelijo že izbrani kandidatki. Zato so nas izločili, češ da smo ponudili eno uro preveč in zato ne izpolnjujemo pogojev," pripoveduje solastnica podjetja.

Razpis vezan na točno določeno lokacijo

Po pravico so se obrnili na Upravno sodišče v Ljubljani. Sodba je letos maja postala pravnomočna, tisto, kar je v razsodbi ugotovilo sodišče, pa je zaskrbljujoče. Kot prvo, je sodišče tožbi ugodilo in MOL sporočilo, da je odločba nezakonita. Sodišče v razsodbi ugotavlja, da je MOL ravnal nezakonito, ko je koncesijo vezal na točno določen naslov. Dejansko edini odločilni faktor v konkretnem primeru je bila lokacija ordinacije ponudnika, kar pomeni, da je največ točk na razpisu lahko dobil tisti, ki je že imel prostore na naslovu Koprska 94a v Ljubljani. "Takšni pogoji pa niso v skladu z načelom enakosti pred zakonom iz 14. člena ustave, načelom transparentnosti in določbami zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja. Taki pogoji kršijo tudi določbo 74. člena ustave, ki prepoveduje dejanja nelojalne konkurence in druga dejanja, ki nedopustno omejujejo konkurenco," v obrazložitvi navaja sodišče. MOL je koncesijo podeljeval za četrtno skupnost Trnovo, v razpisu pa je navedel točno določen naslov. Prav zato v podjetju Dental design verjamejo, da je bil razpis prilagojen točno določenem podjetju.

Na MOL glede merila razdalje med vlagateljevo lokacijo ordinacije in v razpisu navedeno lokacijo sodišču pojasnjujejo: "Z ohranjanjem znanih lokacij omenjenih specialistov se zagotavlja dobra informiranost uporabnikov storitev z lokacijami izvajanja dejavnosti."

Sodišče: MOL kršil načelo enakosti pred zakonom

Na sodišču opozarjajo, da je pri javnem razpisu v tej zadevi poleg Zakona o zdravstveni dejavnosti potrebno upoštevati tudi določila Zakona o javno-zasebnem partnerstvu. "Eno od dejanj v postopku javnega razpisa je tudi njegova objava, v zvezi s katero tožeča stranka izpodbija zakonitost enega od meril za vrednotenje, to je, da je program ortodontije čim bližje lokaciji Koprska ulica 94a," navaja sodišče in dodaja, da je sporno, ali je imel MOL razumen razlog, zakaj bi imeli prijavitelji znotraj četrtne skupnosti Trnovo prednost, če so čim bližje naslovu Koprska 94a. Zato se sodišče strinja s tožečo stranko, da je v konkretnem primeru določanje takega merila v nasprotju z drugim odstavkom 14. člena ustave, ki v drugem odstavku določa, da so vsi enaki pred zakonom. Sklicevanje na ohranjanje znanih lokacij določenih specialistov, s čimer naj bi se zagotavljala dobra informiranost uporabnikov storitev z lokacijami izvajanja dejavnosti, ni upravičen razlog, da se kot merilo določi razdalja do določenega naslova, ugotavlja sodišče. "V tem primeru imajo namreč v okviru celotne četrtne skupnosti avtomatično prednost tisti, ki že opravljajo dejavnost na določenem naslovu, s tem pa so ostali kandidati postavljeni v neenakopraven položaj in to ni v skladu s 14. členom ustave. Iz navedenega razloga sodišče meni, da je prišlo do napake že v razpisu, ker je bil postavljen tak kriterij za ocenjevanje," svoje ugotovitve pojasnjuje sodišče.

Odpiranje vlog je bilo tajno, moralo pa bi biti javno

Prav tako sodišče MOL opozarja, da je kršila Zakon o javno-zasebnem partnerstvu, saj je skladno s tretjim odstavkom 53. člena tega zakona odpiranje ponudb oziroma drugih vlog za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerja javno.

Sodišče je v svoji razsodbi še ugotovilo, da zaradi večjega števila ponujenih ur podjetje Dental design ne bi smelo biti izločeno iz razpisa.

Sodišče razsodilo, da je odločba nezakonita, a je ni odpravilo

Kljub vsem tem, pa sodišče izpodbijane odločbe ni odpravilo, ampak je le ugotovilo njeno nezakonitost. Navedli so, da bi bilo v primeru odprave odločbe poseženo v pridobljene pravice in pravne koristi stranke, ki je bila izbrana kot najprimernejša kandidatka in je dobila koncesijo. Izbrana stranka bi izgubila koncesijo.

Koncesijo, ki jo je pridobila na nezakonitem razpisu. Sodišče je v svoji razsodbi jasno sporočilo, da je bila odločba nezakonita in da je bilo v postopku razpisa storjenih več kršitev. Te ugotovitve podjetju Dental design sicer niso v veliko pomoč, saj koncesije niso dobili, odločba sodišča pa prav tako ni prizadela izbrane kandidatke, saj je ohranila koncesijo. Posledic ni utrpela niti Mestna občina Ljubljana, ki kljub pravnomočni odločbi sodišča še vedno ravna enako.

MOL julija objavil nov razpis z enakimi kriteriji

Letos poleti je bil objavljen nov javni razpis, tokrat za področje ginekologije, v katerem so med merili za vrednotenja znova navedli merilo razdalje med vlagateljevo lokacijo ordinacije in v javnem razpisu navedeno lokacijo, ki je tokrat Metelkova 15 v Ljubljani. Tudi tokrat je v razpisu navedeno, da odpiranje vlog ne bo javno, kar ni v skladu z Zakonom o javno-zasebnem partnerstvu.

Kako je možno, da občina ne upošteva odločitve sodišča in vztrajno krši zakone, smo povprašali tudi na MOL. Odgovarjajo, da stališče sodišča, da bi občina morala uporabiti določbe Zakona o javno zasebnem partnerstvu, ki določa javno odpiranje vlog, zavračajo. "Ker je takšno stališče v stroki osamljeno, smo vložili revizijo na vrhovno sodišče, ki bo odločilo, ali je podelitev koncesije postopek, ki med občino in koncesionarjem ustvarja partnersko razmerje ali ne. Po našem mnenju namreč občina s podelitvijo koncesije ne postane partner koncesionarja, kar bi bila podlaga za uporabo tega zakona." Pojasnjujejo, da je občina organ lokalne samouprave, ki na primarni ravni določa in zagotavlja mrežo v skladu z Zakonom o zdravstveni dejavnosti (ZZDej) in ne poslovni partner koncesionarja.

Občina: merilo točno določene lokacije ni sporno

Na občini še pojasnjujejo, da je v pristojnosti občine, da odloči o tem, kje se bo dejavnost izvajala, zato so prepričani, da je v razpisu navedeno merilo povsem ustrezno. "Pri podeljevanju koncesij v specialističnih dejavnostih, kot je npr. ortodontija ali ginekologija, v MOL stremimo k temu, da bi se dejavnost tudi po prenehanju dela prejšnjega koncesionarja opravljala čim bliže tej lokaciji, saj je to za uporabnike bolj enostavno, ker je lokacija že znana in so je vajeni, zato jo tudi navajamo kot kriterij za izbor," odgovarjajo na MOL in opozarjajo, da način podeljevanja koncesij v zdravstvu ni predpisan. Pravna podlaga za podeljevanje koncesij v osnovni zdravstveni dejavnosti je ZZDej, ki pa ne določa, da bi morala občina izvesti kakršenkoli razpis za podelitev koncesije za zdravstveno dejavnost, niti ne določa, da bi morala postaviti merila za izbiro koncesionarja, pravijo na občini in dodajajo, da MOL s podeljevanjem koncesij na podlagi javnih razpisov zagotavlja večjo preglednost podeljevanja koncesij v osnovni zdravstveni dejavnosti, kot je to določeno v ZZDej.

Kerševan: Občina mora spoštovati odločitve sodišča

Za mnenje, ali je občina zavezana upoštevati tudi zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP), smo povprašali predstojnika katedre za upravno pravo na Pravni fakulteti v Ljubljani Erika Kerševana, ki je dejal, da ima občina prav pri podeljevanju koncesije za opravljanje javne službe zdravstvene dejavnosti na področju zobozdravstva odraslih in mladine na območju občine sicer široko diskrecijo, da pa se sodni nadzor izvaja tako, da se omeji "na presojo morebitne nezakonitosti meril, na presojo spoštovanja ZUP glede celovitosti, zadostne natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov ter presojo izvedbe postopka v skladu z načeli ZJZP."

Prav tako dodaja, da so upravni organi - tudi občinski, dolžni spoštovati stališča sodišč glede pravilne razlage prava, saj to terja 2. člen ustave, torej načelo pravne države, v konkretnih zadevah pa 64. člen Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). "Sodbe upravnega sodišča so tudi praviloma pravnomočne, saj zoper njih praviloma ni možna pritožba. V primeru nestrinjanja z določeno sodbo (in z njo povezno sodno prakso) ima tudi občina možnost uveljavljati revizijo zoper njo in pridobiti (ob izpolnjenih procesnih prepostavkah) morebiti drugačno stališče vrhovnega sodišča. Vendar pa – do drugačne presoje vrhovnega sodišča - zgolj nestrinjanje s stališči upravnega sodišča še ni opravičljiv razlog za odstop od vezanosti na sodbo upravnega sodišča, še manj ob zavedanju morebitnih novih nezakonitosti, ki bodo ponovno razreševane v novih sodnih postopkih," glede ponovnega razpisa pravi Kerševan.

Kerševan glede posledic sodbe še navaja, da je v danem primeru sodišče sicer sprejelo ugotovitveno sodbo, saj je precenilo, da bi prišlo v primeru odprave akta do pretežkega in nesorazmernega posega v pravice tretje osebe. "To pa jasno pomeni, da je izpodbijani akt občine po pravnomočni sodbi sodišča nezakonit in da bi bil sicer odpravljen, če ne bi bilo treba varovati v dani situaciji pridobljene pravice tretjega. To ni 'manjša nepravilnost'," pravi Kerševan, ki se odziva na trditve MOL, da je sodišče odkrilo zgolj manjše neprevilnosti.

V podjetju Dental design so prepričani, da se občina z nespoštovanjem sodnih odločb posmehuje državljanom. Prepričani so, da gre za ustaljeno prakso na MOL, kjer si nekateri z vezami in poznanstvi ali drugačnimi uslugami kupijo koncesijo, do katerih je zelo težko priti, pa četudi si zelo uspešno in učinkovito podjetje in bi svoje kakovostne storitve rado ponudilo uporabnikom, ki si samoplačniških storitev ne morejo privoščiti. V čigavo korist deluje občina, če ne v korist svojih občanov? Če se izkaže, da je MOL s takšnimi razpisi omejevala konkurenco, jo Javna agencija RS za varstvo konkurence lahko oglobi z zneskom kar 10 odstotkov mestnega proračuna, ki znaša dobrih 353 milijonov evrov.