'Ne gre za nikakršno svobodo izbire, ampak za posredno prisilo'

Ustavni pravnik Dr. Andraž Teršek se je v svojem blogu odzval na novost, ki jo je sinoči uvedla vlada. V zapisu, ki ga je poimenoval 'Aplikacija kot kvazi prostovoljni pravni pogoj za svobodno gibanje', je naštel osemnajst tez, ki dokazujejo, da je ta zahteva za prehajanje med občinskimi mejami neustavna. 

Kot je meddrugim poudaril, pri tem ne gre za nikakršno svobodo izbire, ampak za posredno prisilo, za pogoj – za pogojevano pot do možnosti svobodnega gibanja.  "Država ne sme vedeti in nima pravice vedeti, kdo ima aplikacijo in ali jo ima – z izjemo zakonske dolžnosti pri tistih, ki jim je aplikacija odrejena kot del karantenskega ukrepa ob pozitivnem testu, ali ob utemeljenem sumu na možen pozitivni test. Pa tudi to je ustavno sporno."  

Kot je izpostavil, država in uradne osebe v službi države nimajo in ne morejo imeti pravice niti ustaviti oči na mobilnem telefonu, kaj šele vpogledati vanj, ali ga prijeti v roko. "Država verjetno ne bo izdajala potrdil tistim, ki si bodo naložili aplikacijo. Pa tudi če bi jih, država nima niti najmanjše pravice kar tako in preventivno preveriti, če oseba ima aplikacijo na telefonu." Kot je še dodal, pa se aplikacija lahko tudi naloži in zbriše. 

Teršek je v svojem zapisu delil še, da si aplikacije ne bi naložil v nobenem primeru, da pa bo spoštoval vse ukrepe za zajezitev epidemije, tudi tiste, ki se mu sicer zdijo nerazumni in celo ponižujoči.  Če bi si že naložil aplikacijo, bi to bila aplikacija, " ki na noben način in v nobenem primeru nebi pomenila dostopa države do moje zasebnosti, osebnih podatkov in zdravstvenih podatkov, hkrati pa tudi nebi pomenila pogoja za uresničevanje ustavne in temeljne človekove pravice do svobode gibanja, zasebnosti in osebnega dostojanstva." 

Kot je poudaril, brez sodnega naloga ne bi pokazal niti izročil telefona z aplikacijo uradni osebi: "Tako, kot uradni osebi ne izročim osebnega dokumenta in se ne predstavim, če sem prepričan, da uradna oseba nima zakonsko jasno in nedvoumno določenega razloga za legitimiranje in za to, da me ogovori. Tudi pogovarjal se nebi, razen, če bi šlo za vljudni pozdrav, ali morda še za vljudni dodatek “kako ste danes, gospod.” Kot se je to npr. zgodilo spomladi na prelazu Podljubelj. Potem bi tudi poklepetal. Če pa bi šlo pri tem le za policizem, pa bi bil moj odgovor “ne odgovarjam na vprašanja.” Telefona pa še vedno nebi ne pokazal, ne izročil. In vsi tisti policisti in policistke, ki tudi v teh težkih časih ostajajo predvsem Ljudje, spoštljivi do uniforme in spoštljivo dostojni do sodržavljanov in sodržavljank, vedo, da je tako in da je tako prav,"  je še zapisal Teršek. 

Pomisleki o razmerju med varnostjo in zasebnostjo že takoj ob 'rojstvu' tovrstnih aplikacij

Maja 2020 sta Apple in Google združila moči in pripravila aplikacijo oziroma programsko opremo, ki je omogočala izgradnjo in uporabo aplikacij za lažje sledenje širjenju virusa. Že takoj na začetku so se pojavili pomisleki in debate o razmerju med varnostjo in zasebnostjo. Nekatere države v Evropi, med njimi tudi Slovenija, so na začetku želele aplikacijo uporabiti za izvrševanje karanten, tudi tako, da bi Policija lahko nadzorovala spoštovanje karantene. A so te ideje začele hitro zamirati, saj sta tako Google kot Apple, ki zahtevata verifikacijo vsake aplikacije, preden bi jo uporabnik lahko naložil na svoj telefon, postavila jasna pravila – raba aplikacije je prostovoljna in se je ne sme uporabiti za sankcioniranje ali kakršno koli drugačno omejevanje svobode posameznika.

Ideje o izvajanju individualnih karanten, sledenju in drugim podobnim ukrepom, ki so se pojavljale v nekaterih državah, sta tako postavila na realna tla. Tudi slovenska oblast se je vdala in nato obrnila ploščo ter aplikacijo naredila v skladu z zahtevami Googla in Appla, ki zadnja leta precej resno jemljeta zasebnost in svobodo uporabnikov.  Zdaj se torej pojavlja vprašanje, ali je zahteva, da morajo državljani naložiti aplikacijo #OstaniZdrav, ki je bila narejena v skladu z zgornjimi zahtevami, še vedno v skladu z njimi. Kajti tukaj gre za vprašanje svobode gibanja po državi (regiji), ki se lahko smatra za "kaznovalni ukrep", kot Apple in Google označujeta recimo nadzor nad individualnimi karantenami in gibanjem. 

Prav tako je nejasno pravno vprašanje, ali ima Policija oziroma inšpektor sploh pooblastila, da pogleda, ali je aplikacija naložena oziroma ali sploh deluje, saj imajo uporabniki pravico kadar koli izklopiti beleženje podatkov v aplikaciji. V odloku je jasno zapisano, da mora imeti uporabnik "naloženo in stalno aktivirano mobilno aplikacijo za obveščanje oseb o stikih z drugimi uporabniki, pozitivnimi na virus SARS-CoV-2 (aplikacijo #OstaniZdrav)", ni pa jasno, na podlagi česa in kako se bo to nadzorovalo. Se država zaveda, da bi to lahko bilo sporno, in ali meni, da ni? Vse še visi v zraku, saj odloki še niso objavljeni, čeprav začnejo veljati že jutri. 

Osnovno načelo v pravu je, da mora veljati enako za vse, a tudi tukaj se pri aplikaciji #OstaniZdrav zapleta, saj morajo uporabniki imeti pametne telefone z novejšimi operacijskimi sistemi, ki omogočajo uporabo aplikacije. Takšne telefone ima približno 70 odstotkov prebivalcev ali manj, torej bi to pomenilo, da bi velik delež prebivalcev ostal "na suhem".

Podobna zgodba se je dogajala že v času prehoda državne meje v času prvih omejitev, ko je kot dokazilo pogosto veljalo ravno prejeto SMS-sporočilo operaterjev, ki so uporabnika obvestili, da je zapustil domače omrežje. Informacijski pooblaščenec je takrat dejal, da je to mogoče zgolj na prostovoljni osnovi, Policija pa tega ne more sama početi. Podobno je dejal tudi notranji minister Aleš Hojs, ki je dejal, da "ne gre za pregledovanje elektronskih naprav. Gre za enake pogoje kot poleti v zvezi s sporočili operaterjev. Policist vas bo samo vprašal, vi pa boste pokazali aplikacijo, in to bo verodostojno." Poleg tega je bilo prehod meje možno dokazati tudi na drugačen način, ne zgolj s telefonom. Zdaj veljavni odlok torej pomeni, da je aplikacija prostovoljna, dokler se ne gibljete izven meja občine. Minister je v nenavadnem odgovoru dejal še, da kazni, če ne boste želeli pokazati aplikacije, ne bo, saj se boste "enostavno obrnili in občinske meje ne boste prečkali".  A je nato priznal, da Policija ne bo varovala občinskim meja, ampak bo izvajala naključen nadzor, kar pa spremeni "nekaznovanje. "Če vas bo policist našel v drugi občini in ne boste imeli naložene aplikacije, sledi kazen", je dejal in tako bi vas lahko doletela kazen 400 eur, če aplikacije ne boste imeli. 

 Zakon je glede uporabe podatkov jasen in pravi, da se podatki lahko zbirajo, dokler so pravilno hranjeni in jih ni možno povezati z uporabnikom. Torej bi lahko bila že potencialna kazen, če bi nekdo prečkal meje občine in ne bi imel aplikacije, kršitev tega osnovnega načela. Načeloma lahko Policija izvaja vpogled le s sodno odredbo ali pa če uporabnik prostovoljno preda vsebino. To je pomembno predvsem zato, ker bi preprečevanje izvrševanja kazni bilo odvisno zlasti od svobodne odločitve posameznika, da pokaže aplikacijo in njeno (pravilno) delovanje, kajti zakon je glede tega, da bi lahko Policija sama pregledala vaš telefon, precej restriktiven.